过去的20多年里，我从未系统地学习过历史，但历史确是贯穿了几乎每一个学习阶段。我对历史的学习主要是靠阅读史书或通俗演义，对于《三国演义》这样的名著更是阅读了三四十遍有余。但演义终究是演义，真实性是要打折扣的。如曹操杀吕伯奢后，《三国演义》中写道曹操：“宁教我负天下人，休教天下人负我”，而《魏略》记载的则是曹操“凄怆曰：宁我负人，休人负我”。如此一句普通的感慨被小说家用来树立曹操大奸大恶的形象，这与历史真相相去甚远。不过我对正史的记载则鲜有怀疑，尤其遇到像司马迁或陈寿这样的良史。直至金敏老师给我们上《中国法律史》的课程，我才深知问题意识和格物致知之可贵，并且学到了研究法律史方法论上的很多东西。因此我自嘲，从前学习历史全是摸爬滚打，现在才开始蹒跚学步。由于在此之前我从未系统地学习过中国法律史，因此对于中法史我是没有前见的。但这并非坏事，事实上，像一张白纸，带着问题意识和怀疑精神去学习中法史对我大有裨益。

　　在《法律的文化解释》一书中，梁治平先生对自己过去研究法律史的方法论进行了“总结”。他指出，传统意义上的法律史研究并不简单就是对法律的文化解释，毋宁说，它是对旧材料的重新安排和重新解释。由于立场、方法乃至视界并不相同的缘故，法律的文化解释所要揭示的却是一个传统法律史家通常忽略了的世界。为此，它不但引入了新的立场、观点和方法，而且提出了新的主题。（梁治平编：《法律的文化解释》［修订版］，三联书店1998年版，第2页）对旧材料的重新安排，我认为即是对法律史中史料的选择过程，而重新解释则是揭示其法律文化的内涵，且两者由叙述者的范式和视界所决定。因此在阅读《公主之死——你所不知道的中国法律史》（以下简称《公主之死》）和《红楼梦的法律世界》两书的过程中，我并不关心具体的法律问题，而将关注的重心放在史料的选择以及法律文化内涵的呈现上，并与传统中法史教材、叶孝信版《中国法制史》（以下简称叶版教材）以及陈顾远先生《中国法制史概要》的视界和范式作对比，力图打破传统中法史学习的局限性。

　　田晓菲在《幽暗的树林》里说：“叙述的方式和角度，往往比叙述的内容更重要，因为它们决定了叙述的内容。”事实上，叙述的角度由叙述者的视界所决定，方式则与叙述者选取的范式相关。对于传统的范式，梁治平先生认为：法制史的研究长期以来仅仅关注正式制度（官方颁布的律令），从实证主义研究法制史存在很多缺陷，并不能真正认识那个社会。因此梁先生主张：从当事人的角度看待法律与文化，文化即观念、信念的系统。（梁治平：《法律史的视界：方法、旨趣与范式》，载《中国文化》2002年第19、20期，第159—189页）

　　李贞德（Jen-der Lee）先生的《公主之死》以一种与传统截然不同的范式叙述中国法律史。副标题为“你所不知道的中国法律史”，乍一看不免让人起疑：为何此人“自诩”其研究之历史为他人所不知。事实上，李贞德先生是一位谦逊的学者，在自序中她提到：

　　终于，在辜负学者名分多年之后，我要出版第一本书了。（李贞德：《公主之死——你所不知道的中国法律史》，商务印书馆，2017年，第1页）

　　由此她的谦虚和治学之严谨可见一斑。本书所选取的史料出自《魏书》：北魏兰陵长公主嫁给刘宋叛臣刘辉，由于发现驸马有“婚外情”，好妒的兰陵长公主不光处死与刘辉通奸的婢女，还将婢女开膛破肚，取出胎儿送给刘辉。后二人离婚又复婚。复婚后，刘辉与二有夫之女外遇通奸，长公主孕期与刘发生争执，刘失手将其杀死，北魏时掌朝权的灵皇后将刘辉以叛国谋反罪通缉，并将刘外遇之二女弃市，二女之兄长并皆死罪。本来这是一桩非常普通的故意伤害致死案，传统的法制史教材并不会选用这样的史料，而是会选择更为直接、知名程度更高的市井材料。但是李贞德先生抓住了朝臣中门下省与尚书省观念的不同：门下省支持杀刘辉及二女并其兄长，而尚书省则引经据典认为罪不当杀。这是因为兰陵长公主不是普通人，而是高高在上、集万千宠爱于一身的公主，由于受害人身份的特殊性，从而引起了少数民族建立的皇权与汉化官僚集团之间的斗争与冲突。（白霞：《法律儒家化过程中的女性——读〈公主之死——你所不知道的中国法律史〉》，载《法律史评论》2012年第5期，第261—268页）通过这个案例，作者回答了三个问题：第一，哪些婚姻和家庭伦理被纳入法律规范之中；第二，儒家伦理法制化的过程是如何进行的；第三，谁是专制皇朝的代表和统治权威。

　　为了阐述这三个问题，本书围绕“刘辉案”进行阐述和论证，但同时还引用了许多其他史料，包括涉及通奸的，如：广元王元深通奸于氏、北魏士族卢正思通奸嫂嫂、卓文君新寡夜奔司马相如、朱买臣妻子“覆水难收”等；事关婚姻、家庭的刑事案件，如：西晋贾充妻因妒杀人案、北魏长孙稚罗氏通奸案、赵太子族刑除江充家族等。关注这些史料的选择，可以发现共通之处——皆以“law in action”（行动中的法律）为史料。事实运作中的法律“law in action”，代表着将法律进行运作后产生的社会效果的法律。法律非存在于真空中，它与社会文化等环境依存，与道德政治等因素相影响而发展。对于传统中法史教材，如叶版教材，（需要指出的是，金敏老师认为叶版教材是主流里的边缘，边缘里的主流。之所以称其为“主流”，是因为叶版教材是依照现代法学理论的体系编写；仍旧重视刑在中国法律中的地位；偏重law code和law in book，很少提及law in action。而称其为“边缘”，是因为叶版教材在叙述部分朝代的法律内容时，区别使用“民事”和“刑事”的表述；对于“封建社会”的理解是指秦以前“封邦建国”的社会；多次使用“据说”一类的词语来表示其不确定性；在法概念上混杂着社会学法学的成分；有“身份法律关系”等章节；点缀了几个案例，介绍了些律学家、古代的法官；附有参考文献等）同样在论证儒家伦理法制化的时候，并未采用上述史料，而是引用《晋书》卷30《刑法志》：峻礼教之防，准五服以制罪。（叶孝信等：《中国法制史》（第三版），复旦大学出版社2017年版，第89页）

　　儒家所总结的以丧服为标志的“五服”亲属等级原则，被认为是儒家礼教法律化的重要表现。这样论证看似“证据确凿”，但却囿于各朝律典所展示的是“law in books”和“law in code”。书本中的法律，主要是指法条、法令，对于“law in books”，应保持中立态度。法条与法令将法律以成文的方式固定下来，增强了法律的固定性与易于遵从性；但相反的一面则是若执法者“选择性执法”，这会将法条与法令沦为书本上的装饰品，从而使法律丧失威信与公信力，且若书本中的法律不经运用，转化为实施运作中的法律，则将只是一纸空文。综上，传统教材的范式局限于成文的法令，在史料的选择上没有像《公主之死》那样选择大量的“law in action”进行研究。

　　但陈顾远先生的《中国法制史概要》却冲破了传统教材的藩篱。这是因为陈先生的研究更具反思意识，更有批判精神，并且对于研究方法也有自觉的检讨。他在讨论研究方法时，并非直接提出用什么方法来研究中国古代法律制度。他是从反思、批判的角度检讨研究方法。在书的第一部分，陈顾远先生首先厘定了研究对象“法制”的范围。同时，还检讨了研究中国古代法律制度的基本思路——史料审查与历史分期。接着，分析了中国古代法律制度之“变与不变”的考量依据。然后，概括了中国古代法律制度的“类型特征”——中国法律制度与儒家、家族、阶级的关系。最后，罗列了中国古代法律制度的“渊源形式”问题。在第二部分，陈顾远先生依次叙述：政治制度，包括组织法、选举法；狱讼制度，包括诉审、刑名、科刑、肆赦；经济制度，包括土田赋税、商业货币。（陈顾远：《中国法制史概要》，商务印书馆2011年版）这一安排颇为独特，比较恰当地概括了中国古代法律制度的固有特色与基本内容。陈顾远先生的研究还有一个学术特色，就是他的研究虽然是一种现代阐释，但是他没有简单地滥用现代法律制度知识的分类与术语，这一点与《公主之死》相类似。

　　相较于《公主之死》在史料选择上的别出心裁，《红楼梦的法律世界》则更为突出地展示了不同视界下的法律文化内涵。此书仅从字面理解好像是论述清代或者中国封建时期的法律制度。但读了这本书则会发现其所揭示的“法律世界”，不是狭义上或者说普通生活中所理解的“法律条文”“法律制度”，更确切地说，是从《红楼梦》中解读中国封建社会的伦理制度。

　　在《红楼梦的法律世界》中，尹伊君选取了不同的视角：如家族、家法、规矩、户籍、继承、典当、婚姻、丧葬、十恶、八议等，我们从这些视角中可窥见我国封建社会的礼法如何相互交织作用。

　　苏力将“在社会中衍生的，为社会所接受的规则”定义为民间法，他认为民间法必定会受到历史上的在社会中占主导地位的意识形态的影响。（苏力：《法治及其本土资源》，北京大学出版社2015年版，第48页）从《红楼梦的法律世界》整本书来看，贾府中表现出来的礼俗、家族法等民间法和民间文化是一致的，没有断层和终止。民间法的稳定性能够消除人们内心的不安全感，从而增强了家族和社会的稳定性。另外，家族组织利用具有强制约束力的家族法调整族内社会关系，维持族内社会秩序的同时，也在一定程度上弥补了地方政府管理人数不足和国家法的缺陷，使国家统治渗透到社会底层。尽管由于视界的不同导致所呈现的礼法有所不同，但折射出的法律文化内涵是一致的，因为这取决于在社会中占主导地位的意识形态。

　　《强盗》篇中，尹伊君引用了《红楼梦》第一百一十一回、第一百一十二回荣国府连续被盗的情形。贾府的这一起盗案，最终以何三被打死，众强盗劫得财色后隐遁南海而告终。这起盗案全由何三而起，在此之前，并没有关于何三的任何描写。乾隆四十年所定“强盗引线之人分别科断例”规定：

　　强盗引线，除盗首先已立意欲劫某家，仅止听，引路者仍照例以从盗论罪外，如首盗并无立意欲劫之家，其事主姓名、行劫道路悉由引线指出，又经分得赃物者，虽未同行，即与盗首一体拟罪，不得以情有可原声请。（尹伊君：《红楼梦的法律世界》，商务印书馆，2014年，第259—260页）

　　尹伊君分析道，世界上没有一个作家能够完全摆脱自己的生活经历和社会环境纯粹虚构出一个故事来。据此推断《红楼梦》这部分内容的写作，在乾隆四十年之后。显然，曹雪芹与高鹗的视界是不同的，他们生活在不同的历史时期，但这些史料，展现出了相类似的清朝法律运行状况，是活的历史，折射出了清末的法律儒家化到达了顶峰。再比如贾琏与鲍二家的偷奸，惊动了宁、荣二府，但是值得注意的是贾母的态度：

　　贾母笑道：“什么要紧的事！小孩子们年轻，馋嘴猫儿似的，那里保得住不这么着。从小儿世人都打这么过得。”

　　看似轻描淡写的几句话，代表的却是社会对此类事情的真实看法。这看法与法律、司法的评判完全不同。在过去，我们总是十分关注“law in books”，而忽略了最为真实的诉讼档案。在这学期的中法史课程中，我学会了对旧材料的重新安排和重新解释。以传统教科书为核心的主流范式虽然尚无资源匮乏之虞，却早已面临规范意义上的危机。这部分是因为其本身已经足够成熟，部分是因为这种范式所具有的特别抑制反思的性质。拒绝反思造成了理论的教条化，它在抑制研究者理论兴趣的同时，也损害了他们的思想能力。

　　在如今的中国法学院中，中国法律史往往被认为是“虚学”，以至于似乎正被日益边缘化，而对于旧材料的重新选用，使用全新的范式和视界去审视这些传统教材所弃用的史料，将会更接近历史的真相，能带领人们去思考历史。

　　来源：人民法院报