内容提要  当代社会已经进入一个 “权利意识、个体意识”普遍觉醒的所谓“后现代”时期，人们对“后现代”社会的法治水准尤其是刑事司法水准已经有了更高的期待和要求。唯有充分尊重人的个性需要和人类社会整体发展之需要，调整和转变规则主义的刑法适用解释观，实现规则主义与人本主义的适度糅合与衡平，当代刑事司法才能与社会期待和时代发展保持一致。本文立足刑事司法实践，从刑罚谦抑精神的培育建构、刑法适用的社会再考量、刑事裁判方法的衡平选择等方面对如何实现规则主义与人本主义的糅合与衡平进行了深入分析，为刑法适用解释观走向规则主义与人本主义的糅合与衡平提供了可资参考的路径和方法。

　　关键词  刑法适用  解释观  规则主义  人本主义   衡平

　　法律是一种规范，更是一种实践理性。如果说立法是这一实践理性的最初环节，那么司法就是这一实践理性的最后践行和保障。仅有良善的立法，而缺乏理性衡平的司法，法治的进步与实现必将大打折扣，刑事法治尤其如此。在当前我国刑事司法实践中，对刑法文本的机械适用已经成为一个较为突出的现象。2004年发生在成都的“三位花季少女贩毒被判处死刑案” ；2006年发生的“亿万富翁袁宝璟兄弟雇凶杀人案” ；2007年发生的许霆案 ； 2010年底发生的河南“天价过路费”案；2011年的云南高院李昌奎案 ；2007年发生、2012年达到舆论关注高点的浙江吴英集资诈骗案 。这些案件均在社会上引起了广泛争议，案件判决均受到社会公众广泛质疑，从而在社会上形成了所谓“司法理性”与社会公意严重悖离的尴尬局面。

　　毋庸讳言，这种与社会公意严重悖离的机械型司法裁判的形成有多方面原因。但抛开诸多外在因素不谈，单就裁判主体而言，对于法官影响最大并在关键时刻决定裁判结果的还是刑法解释观，亦即刑法适用解释理念 。在刑法适用解释的关键时刻，是一味地固守于严格规则主义，还是因应社会发展变化理性地摆脱规则主义的僵化束缚、实现规则主义与人本主义的糅合与衡平，不同的理念选择必然会有不同的解释方法、裁判方法和裁判结果，也必然会产生不同的社会反响。而当下，建立在对立法理性高度崇拜、对法之确定性高度痴迷基础上的规则主义刑法解释观已呈过度膨胀之势。与之相对应的是：具有人本主义精神和能动主义色彩的人本主义刑法解释观尚未被社会所理解和接纳，这也是机械型司法裁判不断出现的最重要且最直接的原因。

　　回溯并审视分析人类文明发展嬗变的历程，我们应当更加清醒真切地把握好当代社会的现实脉动：当下社会已经进入 “后现代”时期，现代文明和现代主义已经表现出太多的不足，并且受到后现代主义的普遍批评和质疑，其中作为文明社会标志之一的法治的发展也更是到了一个新的历史时期，人们对“后现代”社会的法治水准已经有了更高期待和要求。而自古以来严格规则主义为主流的刑法适用解释观在我国社会却并没有得到太大的改变和修正，甚至还有更加固化的趋势。但必须看到，人类法治文明发展到今天，人们对法治的期待已经达到了一个前所未有的高度：人们不仅呼唤抽象的公平和正义，更注重个体的人权和自由。在时代强烈期盼与民众普遍吁求下，必须转变和调整我们曾固守的规则主义刑法解释理念。唯有适度修正过去“僵化有余、能动不足”的严格规则主义刑法解释观，增加刑法适用解释的人本主义考察，实现规则主义与人本主义的适度糅合与衡平，当代刑事司法才能与社会期待和时代发展保持一致，才能得到社会公众的广泛认可。

　　必须看到，随着时代的发展和人类文明的进步，包括刑法在内的一切法律的适用最终都必将回归到人本的价值追求中来。从我国当前的政治社会发展现实来看，坚持人本主义刑法适用解释观，践行刑法适用的人本主义价值追求，实现规则主义与人本主义的糅合与衡平已经有了足够的政治理念支撑和宪法法律保障。2003年10月，十六届三中全会就已经明确指出：“坚持以人为本，树立全面协调可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展。2007年，十七大深入系统地阐述了科学发展观，并将“以人为本”作为科学发展观的核心，以统领科学发展观这一重大政治实践路线。从法律层面来看， 2004年“国家尊重和保障人权”的宪政理念被明确写入宪法。2012年3月，“尊重与保障人权”被作为刑事诉讼基本原则明确写入刑事诉讼法修订草案并经十一届全国人大五次会议表决通过，同时修订了众多相关刑事诉讼法条款以提高尊重和保障人权的水平。而且，随着近十年来我国经济社会发展水平的不断提高，人们的政治参与意识、人权保障意识也日益强化。因此，就目前我国社会而言，提倡刑法适用解释观“由规则主义向人本主义方向适度修正、最终实现规则主义与人本主义的糅合与衡平”不仅有着深厚的民意期待，也已经具备了充足的政治社会基础和宪法法律保障。

　　那么，如何才能实现规则主义与人本主义的糅合与衡平哪？笔者认为，应当从如下几个方面入手：

　　一、要注重刑法谦抑精神的培育强化

　　刑法的解释和适用必须遵循谦抑精神，必须以剥夺个体最小利益的方式实现对人类整体利益的最大化保护。长期以来，在我国的刑事司法传统中，刑法、刑罚的适用常常处于一种膨胀状态。无论是罪名的设置，还是刑种的选择、刑罚的适用、边缘违法行为的出入罪，立法及司法者往往都出于惩罚和管制思维而过多过重地依赖并适用刑法、刑罚。须知，作为一种维护人类生存所必须的“恶”，刑法和刑罚的适用发动必须是出于迫不得已，刑罚只能适用于维护社会利益必不可省之处，只有这样才符合刑法的人本主义精神。因此，在审理具体个案中，是否需要动用刑罚以及使用何种刑罚，刑罚的轻重是否适度等，最佳的衡量标准就是使裁判既能让社会公众感到适当（即所谓的合情合理）又能使犯罪人从内心“臣服”。只有这样才可能实现刑法促进人发展的功能，才可能维护社会的和谐，才可能真正保障包括犯罪人在内的全体公民的基本人权。

　　二、要注重刑法适用解释的社会再考量

　　在起草及立法过程中，刑事法律条文已经蕴含着对相关社会情势的充分考量，但是，在司法裁判中仍然要对相关法律条文的适用解释进行社会再考量。当前我国社会正处于全面深刻转型的历史阶段，强化刑法适用解释的社会再考量、再衡平尤其必要。

　　要注重刑法适用解释的人文关怀属性。尤其是对于那些“志善而违于法者”和“虽非出于善良动机，但却基于人性弱点”而实施的危害行为。法官应当综合考量各方面因素以努力作出能够被社会所认可的人性化判决。对存在明确被害人的案件，不仅要注重对犯罪人的人文关怀，还要注重对被害人心理情感的人文考量。前述几个样本案件则恰恰相反，均是规则主义刑法解释观过度膨胀的产物，严重背离刑法应有的人文关怀属性和社会最朴素的正义观，无法获得社会公众的广泛认同。而云南李昌奎案，则恰恰又走向另外一个极端，在强调刑罚适用的人文关怀属性方面，脱离了本案基础犯罪事实，超出了社会的朴素伦理标准，对犯罪人不当地给予了过度的所谓“人文关怀”，却忽视甚至是无视对受害人心理与情感的应有关照。这一案件无疑是近年来我国司法系统又一极其失败的裁判，其对司法权威和司法公信的影响是极其恶劣的。

　　要坚持“规则内的理解”与“规则外的理解”相结合。“规则内的理解”是指首先要从刑法规则自身和内涵出发来理解和解释刑法的适用。不论是探讨立法者的原意还是探讨刑法规则在现实社会场景下的客观含义或应有含义，都必须在文义解释的前提下聚焦于对刑法规则本身的理解和解释。而“规则外的理解”是指不仅要注重从规则自身来理解刑法的含义和适用，更要注重从刑法规则之外的与行为相关的诸多因素来理解解释刑法的适用。规则外的理解主要包括如下几个方面：一是要注重对习惯、习俗与惯例的考察与尊重。作为人类行为规范的刑法本身就是就是对人类生活习俗习惯以及“常识常理常情”的抽象反映和概括提炼，因此刑法在具体适用解释中也必须考虑与法律息息相关的习惯、习俗，不得背离当时当地社会的“常识、常情、常理”。二是要充分关注当下社会政治经济文化发展及社会政策变迁。例如最高人民法院1997年作出司法解释规定“盗窃金融机构数额巨大的标准是3万元-10万元，即应当判处无期徒刑或死刑。”这一数量标准在10年后的今天其代表性和公平性已经发生了很大变化。又如，近年来我国尤其是经济发展较为活跃的地区（南方省市）民间集资行为变得日益活跃，对于该类行为罪与非罪、此罪与彼罪的定性界分就应当在充分考察现有刑法规则精神的基础上，进一步考量该类行为的社会存在背景尤其是个案行为的发生背景，考量当前国家对民间集资行为政策的变化调整等外部社会因素，而不应当封闭于刑法规则之内。因此说，此类僵化性的刑法条文及量刑幅度标准在急速变迁的社会现实面前亟需要用“规则外的理解”视角，用人本主义的刑法解释观去尽可能地给予弥补修正，以缩小其与社会现实及民意期待的反差，以实现刑法适用的最大公平。 而且，“现实主义和社会学的传统所具有的一个首要论题就是打开法律认识的疆界。对所有冲击法律并决定其成效的因素都要有充分的了解。法律机构应该放弃自治型法通过与外在隔绝而获得的安全性，并成为社会调整和社会变化的更能动的工具。”

　　要在刑法解释适用中努力实现法官视阀与公众视阀的融合统一。加达默尔认为，视阀就是看视问题的区域，这个区域囊括了从某个立足点出发所能看到的一切。 由于社会地位、处境、价值观等众多差异，人们对刑法文本的解读不会完全相同，对某一危害行为的评价也不尽相同。如果说刑法解释应当以法官的视阀为标准，那么法官就必须努力实现自身视阀与社会公众视阀的最大限度的融合统一，否则，裁判就无法获得社会公众认同，更不可能实现法律效果与社会效果的统一。

　　要在刑法解释效果上努力实现规则正义与个案正义的统一。只强调规则正义或只强调个案正义都是不正确的。只强调规则正义将导致刑法的机械性，而只强调个案正义则忽视了刑法规则正义的整体与普遍性要求。而规则正义与个案正义的统一，评判的主体最终应当是社会公众，进一步追溯推演就是应当将蕴含在社会公众基本道德信念中并为社会广泛认可的常识、常理、常情作为评判的标准。因此，法官在面对刑事个案进行裁判时，不能机械地解释适用刑法文本，而应当根据维系人类社会有序运行并被人们普遍遵循的最朴素的道理道德情感、正义良知信念来对刑法规则进行合理的解释，并作出能够被社会公众广泛认同的个案判决。

　　三、要注重司法裁判方法的衡平选择

　　在司法裁判过程中，僵化地满足于大前提—小前提—结论的三段论式的逻辑推理势必将导致裁判的僵化和对社会现实生态的疏离。本文开首所列举的一些案例已经或多或少地证明了这一事实。因此，要想在司法裁判中实现规则主义与人本主义的糅合与衡平，就必须要注重司法裁判方法的衡平选择，坚持三段论的逻辑推理方法与能动性司法的有机整合。

　　这里需要对“能动性司法”这一法律指称加以明确。根据权威的学理解释，一般认为所谓“能动司法”是指“司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念，以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律解释的结果更倾向于回应当下社会现实和社会演变趋势，而不是拘泥于旧有的成文法或先例，以防止产生不合理的后果。” 作为对机械司法的反叛和应对，能动性司法是为克服机械司法的显见缺陷而出现的一种以能动主义为导向的新的裁判方法。其秉承的主要理念是：提倡发挥法官在司法中的主动性和创造性，鼓励法官在案件裁判面临现实需要时，可以基于目的考量、利益衡量和价值判断，从法律目的和社会效果出发，借助于法律解释、漏洞填补、利益衡量、法律论证、法律推理等多种法律方法创造性司法，化解法律的难题——即能动性司法。

　　能动性司法固然鼓动人心、能够克服一些缺陷，但其对法治的潜在破坏及危险同样必须加以提防，过分的司法能动将导致司法的专横和无序。因此，笔者认为，在刑事司法实践中，“只有在找不到能够恰当运用于当前案件的法律规则，或者找到的规则无法涵盖当前案件事实，或者按照这一规则进行裁判将与现行整体法秩序发生冲突时，才需要法官进行创造性的漏洞补充、价值衡量、法律论证——即能动性司法”。 只有在运用三段论的逻辑推理方法推出的判决结论与司法之目的和社会公认的公平正义发生重大冲突时，才可以借助于其他裁判方法。这应该是司法者必须坚守的一个基本立场。因此，应当将能动性裁判方法的运用严格限定在疑难、复杂、特殊案件的审理中，应当作为三段论的逻辑推理裁判方法的补充和平衡，并应当建立严格的程序限制，以规范能动司法的启动和运行。

　　以许霆案为例，针对ATM柜员机实施的许霆似的犯罪是否就等同于传统意义上针对金融机构的犯罪？明知个人帐户存款所剩不多，仍用自己的银行信用卡在柜员机上恶意取款达到数额较大以上是属于刑法意义上的“盗窃”还是“侵占”还是其他？ 对上述两个关键性问题，理论界都存在很大争议。在这种个案情势下，如果法官仍然固守于严格规则主义的刑法解释观、固守于三段论的裁判方法就很难作出公正理性的判决，但这恰恰就是实务界积极能动有所作为的最佳情势。从探究立法原意的角度来看，这种案件事实已经不是盗窃罪条文所能辐射涵盖的，而且以该罪定性后所作出的量刑也严重有悖于最朴素的社会正义观。但对于该案的事实认定及法律适用，法官完全可以在罪刑法定原则范围内，以刑法文本为基础，按照刑法的立法目的和内在品质能动性地解释犯罪构成要件，使案件事实与刑法规范在事物本质的基础上不断拉近、整合，使应当被追究刑事责任的危害性行为能够尽量涵摄在犯罪构成之下，从而在观念上突破传统的或约定俗成的、甚至仅仅是大家“熟悉”的内涵和外延。 就“许霆”案的基本事实及行为而言，完全可以通过能动性司法，借助于裁判法官的能动性解释，努力将该类危害行为纳入到侵占罪的犯罪构成之下，从而从观念上突破传统侵占罪的内涵和外延。而且这种定性的合理性也可以在侵占罪的量刑规范中得到充分印证。侵占罪最高量刑为五年，并为自诉罪名。笔者认为，如果法官在此案中能够摆脱对司法三段论的僵化固守和规则主义刑法解释观的束缚，能动地解释适用法律，对许霆以侵占罪定罪量刑，那么本案无论是在法律适用方面还是在社会影响方面必将会起到广泛而深远的积极影响。如此判决即便引发一定争议，但经过后期酝酿也必将会成为一个经典案例而载入刑法史册。最高法院孔祥俊大法官就认为，“司法兼具稳健性和能动性，要求我们反对一叶障目、不识泰山；反对因循守旧、闭目塞听，提倡适时进取和适当发挥能动性” ，孔祥俊大法官的这一论断就是针对当前司法界在司法裁判方法方面的僵化固守症状而言的，但遗憾的是，在许霆案这一本应展示我们司法智慧和良知的最佳场域下，我们的司法同仁并没有做到这一点，相反却在司法裁判的历史教材中永远地留下了一个教训深刻的反面案例。

　　必须看到，当下刑事司法实践中，人本主义刑法解释观以及人本主义刑法解释观所主导下的刑法适用解释理念、解释方法和裁判方法的孕育成长将是一个复杂而又漫长的过程，它既需要政治法治文明的整体推进，更需要广大司法工作者的勇气智慧和努力。但是，笔者认为，当下尤为紧要的是，广大司法工作者要以当仁不让的司法勇气和无与伦比的司法智慧积极践行和推进人本主义的刑法解释观，要将规则主义与人本主义的理性衡平作为刑法适用解释和刑事司法裁判的一个理性坐标。笔者坚信，在将来的司法审判实践中，告别对严格规则主义刑法解释观的僵化固守，走向规则主义与人本主义的衡平与糅合，将是一个确定不移的发展方向。因为它将最大程度地弥合社会发展与法律滞后、规则正义与个案正义之间的鸿沟，它将从根本上契合和回应人类社会的最高价值追求：人本、和谐、公正、文明。