【案情】

　　刘某系某项目的被征收人，某镇政府系该项目的实施单位，负责征收土地和房屋，但双方多次沟通未就安置补偿事宜达成一致意见。随后，某镇政府未经起诉人同意，挖断出入必经道路及日常生活必需水管，影响刘某基本生活。刘某提起行政诉讼，要求确认镇政府断水断路行为违法，责令镇政府恢复供水和道路。一审法院以不符合行政案件的受理条件为由，裁定不予立案。刘某不服提起上诉。 二审审查期间，刘某以其已与镇政府签署补偿安置协议为由，向二审法院申请撤回起诉和撤回上诉。

　　【分歧】

　　行政诉讼二审中对申请撤回起诉的行为是否准许存在不同观点。

　　第一种观点认为，应准许撤回起诉，主要理由是从程序上保障当事人撤诉权，是意思自治的应有之义，法院应充分保障并不得过多限制。

　　第二种观点认为，不应准许撤回起诉，主要理由是有现行行政诉讼法及司法解释对二审申请撤回起诉没有明确规定，从解释论的概念和内涵出发，撤回上诉不能等同于上诉审中的撤诉；一审裁定不予立案，认为起诉不符合行政案件的受理条件。如果二审准许其撤回起诉，是否会间接破坏一审裁判的确定力和既判力，又是否会因当事人的诉讼权利导致法院前后作出否定性处理。

　　第三种观点认为，是否准许撤回上诉和撤回起诉，以及如何处理一审裁判，属于法院自由裁量权范围，应结合案件具体分析。

　　【评析】

　　笔者同意第三种观点，理由如下：

　　1.准许原审起诉人撤回上诉有明确规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》等规定，对于撤回上诉的情形有明确处理。如行政诉讼法第六十二条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”尽管对于二审申请撤回起诉存在不同见解，但对二审申请撤回上诉的观点，一致的共识是，撤回上诉本就发生在二审程序之中，在现行行政诉讼法制度之下，是否准许撤回上诉已有明确的规则指引，司法实务处理基本一致。

　　2.是否准许撤回起诉应个案具体分析。《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第八条规定：“第二审或者再审期间行政机关改变被诉具体行政行为，当事人申请撤回上诉或者再审申请的，参照本规定。”由上述条款可知，二审期间申请撤回上诉和再审申请有参照性规定，但唯独未提到撤回起诉的情形。具体到本案中，首先，原告申请撤诉的理由并不充分，原审起诉人以与政府签署补偿安置协议为由申请撤回起诉，并非“被告改变其所作的行政行为”，与被诉的确认政府断水断路行为不具有同一性。其次，经过其他当事人的同意，是否为准许撤回起诉的构成要件。本案特殊之处在于，一审裁定不予立案，严格意义上来说，政府机关并非诉讼程序上的被告主体。最后，本案焦点实质是围绕政府拆迁而展开，且涉及系列行政案件均是相同事实和理由，当事人此前也以政府未履行法定职责起诉被驳回起诉。如果本案准许其撤回起诉，当事人是否会另案起诉或者申请再审，变相导致诉讼程序空转，间接导致法院裁判处于长期的不稳定性。

　　3.一审裁判效力的确定力应不受影响。二审期间申请撤回起诉和上诉，如何对待处理一审裁判，司法实务有的是明确一审裁定（视为）撤销，有的是确认一审裁定不发生法律效力，有的是判项中不予直接回应。相关法律依据主要有，参照适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十六条规定：“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉……准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。”上述观点值得商榷，基于民事和行政诉讼程序的诸多不同，不能简单适用参照性规定。民事诉讼解决平等民事主体，尊重当事人意思自治系私权利范畴。相比之下，行政诉讼解决公权力对私权利侵犯的保护问题，重要任务之一是审查行政行为的合法性。综上所述，不准许撤回起诉的二审裁定生效后，一审裁定不予立案的确定力应不受影响。这样既能回应上诉人的撤诉请求，同时解决了二审申请撤回起诉的处理难题。2015年施行的民诉法解释，第三百三十八条确立了我国民事诉讼程序中的二审撤回起诉制度。从长远来看，建议参照民事诉讼法律制度，完善行政诉讼二审撤回起诉的顶层设计，让撤诉制度回归其应有的法理定位，最终保障当事人对于诉讼权利程序的可预期性。

　　来源：人民法院报